Syntagmawatch, 29/3/2021
Ι.
Η πανδημία αποτέλεσε για τους πολίτες ένα ταχύρρυθμο φροντιστηριακό μάθημα συνταγματικού δικαίου και ειδικότερα συνταγματικών ελευθεριών. Μάθαμε όλοι, με βιωματικό τρόπο, ότι τα δικαιώματά μας προστατεύονται, αλλά και υποχωρούν, μάθαμε ότι είναι ανταγωνιστικά μεταξύ τους και σταθμίζονται με άλλα συνταγματικά προστατευόμενα δικαιώματα και συμφέροντα, μάθαμε ότι μπορούν να περιοριστούν για λόγους δημόσιου συμφέροντος ή για την προστασία των δικαιωμάτων των άλλων και μάθαμε, τέλος, ότι το βασικό εργαλείο για να αξιολογηθούν οι περιορισμοί αυτοί είναι η αρχή της αναλογικότητας. Κρίσιμη είναι επίσης για τη συζήτηση αυτή, η τριτενέργεια των δικαιωμάτων, δηλαδή η εφαρμογή τους και σε συγκεκριμένες σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, που κατοχυρώνεται στο Άρθρο 25 παρ. 1.
Ήδη όταν άρχισε να διαφαίνεται ότι τα εμβόλια θα λάβουν έγκριση, έγινε σαφές ότι η επόμενη κρίσιμη στάθμιση θα αφορά τη δυνατότητα κάποιου να αρνηθεί το εμβόλιο. Το γενικό πλαίσιο της συνταγματικής συζήτησης αφορά τον υποχρεωτικό εμβολιασμό. Από τη μία πλευρά, ισχύει η αρχή της συναίνεσης στην ιατρική πράξη, που απορρέει από την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και τον αυτοκαθορισμό του προσώπου. Η δυνατότητα να καμφθεί αυτή η αρχή σε συνθήκες πανδημίας είναι νοητή για την προστασία της δημόσιας υγείας και των δικαιωμάτων των άλλων.
Η ιδιαιτερότητα των εμβολιασμών έγκειται στο γεγονός ότι μπορούν να λειτουργήσουν κυρίως όταν δημιουργείται ένα τείχος ανοσίας, άρα προϋποθέτουν συλλογική δράση και αλληλεγγύη.
Επίσης, ας μην γελιόμαστε, δεν είναι μόνο η υγεία στην αντίπερα όχθη αλλά και η οικονομία. Μόνο με ένα τέτοιο τείχος ανοσίας μπορεί να γίνει η επανεκκίνηση της οικονομίας αλλά και να ασκηθεί πάλι μία πλειάδα δικαιωμάτων. Η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού δεν αφορά τον καταναγκασμό στην ιατρική πράξη, αλλά τις δυσμενείς συνέπειες από την άρνησή της.
Ας έρθουμε τώρα στο σημαντικό ζήτημα της υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού στους εργασιακούς χώρους. Θα πάρουμε ως παραδείγματα τον υγειονομικό τομέα και τις δομές φιλοξενίας ηλικιωμένων. Ήδη δημοσιοποιήθηκε η πρώτη απόλυση εργαζομένου –ενός φυσικοθεραπευτή που εργαζόταν σε οίκο ευγηρίας – επειδή αρνήθηκε να εμβολιαστεί. Η υπόθεση εκκρεμεί στα εργατικά δικαστήρια.
- Μπορεί να θεσπιστεί ο υποχρεωτικός εμβολιασμός ως προϋπόθεση για την άσκηση ορισμένων επαγγελμάτων; Στο σημείο αυτό να επισημάνουμε ότι για να εργαστεί κάποιος σε μια σειρά από θέσεις εργασίας πρέπει να προσκομίσει ιατρική βεβαίωση.
- Μπορεί να αποτελέσει λόγο απόλυσης η άρνηση του εμβολιασμού; Αποτελεί διευθυντικό δικαίωμα ή θα πρόκειται για καταχρηστική απόλυση; Αν δεν προβλέπεται ρητά διά νόμου, μπορεί να επικαλεστεί ο εργοδότης τη συνδρομή υπέρτερου έννομου συμφέροντος; Μήπως πρόκειται για ένα συνταγματικά προστατευόμενο ευαίσθητο προσωπικό δεδομένο;
- Είναι σύμφωνο με το Σύνταγμα οι προϋποθέσεις αυτές να θεσπιστούν νομοθετικά και, αν αυτό δεν συμβεί, τι ισχύει;
ΙΙ.
Τα ευρήματα σχετικά με το ποσοστό των εργαζομένων στον υγειονομικό τομέα που έχουν αρνηθεί να εμβολιαστούν είναι συγκλονιστικά, καθώς υπολογίζεται ότι περίπου τέσσερις στους δέκα δεν εμβολιάστηκαν. Πρόκειται για υγειονομικό προσωπικό το οποίο υποδέχεται και φροντίζει ηλικιωμένους, ασθενείς, ευπαθείς ομάδες και πρόσωπα με υποκείμενα νοσήματα, ή έχει επιπλέον την ευθύνη για τους ίδιους τους εμβολιασμούς κατά του Covid 19. Είναι νοητό αυτοί οι άνθρωποι να μην έχουν εμβολιαστεί επειδή αρνούνται να συναινέσουν;
Σύμφωνα με το Σύνταγμα και την ισχύουσα νομοθεσία, ο εμβολιασμός, ως ιατρική πράξη με πιθανές παρενέργειες, προϋποθέτει την ενημερωμένη συναίνεση του ατόμου. Αυτό δεν σημαίνει, όμως, ότι αποκλείεται η επιβολή δυσμενών συνεπειών για εκείνους που αρνούνται να εμβολιαστούν σε ειδικές περιπτώσεις. Ένα σχετικό παράδειγμα αποτελεί η πρόσφατη απόφαση 2387/2020 του Δ’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία κρίθηκαν σύμφωνες με το Σύνταγμα οι δυσμενείς συνέπειες που επιβλήθηκαν σε παιδιά που δεν είχαν εμβολιαστεί ως προς την εγγραφή τους σε παιδικούς σταθμούς. Ήδη έχουν επίσης εκδοθεί οι πρώτες δικαστικές αποφάσεις σε ευρωπαϊκές χώρες με τις οποίες γίνονται δεκτές οι δυσμενείς συνέπειες που επιβλήθηκαν σε εργαζόμενους, οι οποίοι αρνήθηκαν να εμβολιαστούν.
Με ποια νομική βάση μπορούν να επιβληθούν τέτοιες δυσμενείς συνέπειες; Η απάντηση είναι ότι η συναίνεση στον εμβολιασμό δεν επιδρά μόνο στο υποκείμενο της απόφασης. Άρα, το κράτος μπορεί να επιβάλει τον εμβολιασμό για ορισμένες κατηγορίες προσώπων, όπως για εκείνους που εργάζονται σε υπηρεσίες υγείας ή σε χώρους όπου έρχονται σε άμεση επαφή με ευάλωτες ομάδες του πληθυσμού, όπως οι ηλικιωμένοι. Όσοι αρνούνται να εμβολιαστούν είναι προφανές ότι θα θέτουν σε κίνδυνο τη ζωή ευάλωτων ανθρώπων, άρα για αυτούς μπορεί να θεωρηθεί εύλογη κύρωση, αν μη τι άλλο, η προσωρινή απομάκρυνση από την εργασία.
Όσοι δεν επιθυμούν να εμβολιαστούν και όσοι θέλουν να διαφυλάξουν ως ευαίσθητο προσωπικό δεδομένο αν εμβολιάστηκαν, μπορούν να το επιλέξουν. Στο πλαίσιο, όμως, της οργανωμένης κοινωνικής συμβίωσης, η άρνηση εμβολιασμού είναι συνταγματικά ανεκτό να επιφέρει συγκεκριμένες έννομες συνέπειες υπό συνθήκες πανδημίας. Οι εργαζόμενοι στον υγειονομικό τομέα αποτελούν κατεξοχήν μία κατηγορία προσώπων που είναι κρίσιμο να εμβολιαστεί. Η πολιτεία οφείλει να ορίσει σε ποιους κλάδους και επαγγέλματα είναι υποχρεωτικός ο εμβολιασμός των εργαζομένων, ξεκινώντας από τους εργαζόμενους σε δημόσια νοσοκομεία και οίκους ευγηρίας, τόσο του ιδιωτικού όσο και του δημόσιου τομέα.
ΙΙΙ.
Άρα η πιο ασφαλής και κατά τη γνώμη μας ορθή επιλογή δικαιοπολιτικά είναι να υπάρξει ρητή νομοθετική πρόβλεψη σχετικά με τους τομείς απασχόλησης, όπου απαιτείται ο προηγούμενος εμβολιασμός. Η συνταγματικότητα ενός τέτοιου νόμου θα κριθεί από την στάθμιση δικαιωμάτων. Επαναλαμβάνουμε ότι βέλτιστη επιλογή αποτελεί να θεσπίσει το κράτος το νομοθετικό πλαίσιο ώστε να είναι ευδιάκριτες και ελέγξιμες οι σχετικές σταθμίσεις.
Η υποχρεωτικότητα του εμβολίου δεν είναι κάτι ξένο στην έννομη τάξη μας. Η απόφαση του ΣτΕ για τους παιδικούς σταθμούς μάς θυμίζει ότι τα δικαιώματα των «άλλων» στην υγεία μπορεί να προκριθούν. Ειδικά στην περίπτωση του εμβολιασμού, η ιδιαιτερότητα έγκειται και στο γεγονός ότι αυτός που αρνείται το εμβόλιο εκμεταλλεύεται τον κίνδυνο των άλλων, άρα πατάει στην ανοσία τους.
Κρίσιμη διάσταση στην εξέταση του ζητήματος αποτελεί επίσης ο λόγος άρνησης του εμβολιασμού. Οι λόγοι υγείας διαφοροποιούνται από τους λόγους συνείδησης. Η θεμελίωση του υποχρεωτικού εμβολιασμού για συγκεκριμένες κατηγορίες εργαζομένων συνίσταται ακριβώς στην επιδίωξη να μπορούν να ασκούν τα δικαιώματά τους οι πιο ευάλωτοι και αυτοί που δεν μπορούν να εμβολιαστούν, μέσω της δημιουργίας του τείχους ανοσίας. Ο νόμος θα αντιμετωπίσει διαφορετικά εκείνους που δεν μπορούν να εμβολιαστούν από αυτούς που δεν το θέλουν για λόγους συνείδησης.
Ο χώρος και το είδος της εργασίας παίζουν επίσης ρόλο. Το παράδειγμα του ιατρικού και του νοσηλευτικού προσωπικού είναι το πιο προφανές. Η φροντίδα ασθενών δημιουργεί αυξημένες υποχρεώσεις. Η στάθμιση δικαιωμάτων θα γείρει προς τα δικαιώματα των νοσηλευόμενων. Το ίδιο ισχύει και στις περιπτώσεις φροντίδας ηλικιωμένων.
Άλλωστε, οι διαφοροποιήσεις των προϋποθέσεων ανά κλάδο απασχόλησης δεν είναι πρωτόγνωρες στην έννομη τάξη μας. Τα πιστοποιητικά και τα βιβλιάρια υγείας για τους εργαζόμενους σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος υπάρχουν εδώ και πολλές δεκαετίες. Μέχρι σήμερα δεν αμφισβητήθηκε στα σοβαρά η συνταγματικότητα των περιορισμών στον αυτοκαθορισμό των εργαζομένων. Πολλές κατηγορίες εργαζομένων αξιολογούνται και ψυχιατρικά. Πρόκειται για μεγάλο περιορισμό; Η απάντηση είναι καταφατική. Είναι υπέρμετρος; Κατά τη γνώμη μας, όχι.
Πιο λεπτές σταθμίσεις θα πρέπει να γίνουν σε άλλου είδους επιχειρήσεις. Έχω ως εργοδότης το δικαίωμα να προσφέρω στους εργαζόμενους στην επιχείρησή μου ένα ασφαλές περιβάλλον απαιτώντας τον εμβολιασμό όλων των εργαζόμενων; Μήπως έχω και αντίστοιχη υποχρέωση; Έχω δικαίωμα να βγάλω χρήματα ανταγωνιζόμενος παρεμφερείς επιχειρήσεις (π.χ. ένα εστιατόριο) προβάλλοντας ότι το προσωπικό μου είναι εμβολιασμένο; Σε ένα ιδιωτικό σχολείο μπορώ να απαιτήσω τον εμβολιασμό των δασκάλων, ή των συνοδών στα σχολικά;
Το σχολείο, το εργοστάσιο, ο οίκος ευγηρίας, το εστιατόριο, το δικηγορικό γραφείο θα αντιμετωπιστούν με τον ίδιο τρόπο; Ο εργαζόμενος επί παραδείγματι σε ένα εργοστάσιο (όπου είδαμε ότι υπάρχει υπερμετάδοση) μήπως αποκτά δικαίωμα να εργάζεται σε ένα ασφαλές περιβάλλον; Η απάντηση σε όλα τα προηγούμενα ερωτήματα προϋποθέτει σταθμίσεις μεταξύ συνταγματικών αγαθών κατά περίπτωση και την αξιολόγηση αν υφίσταται ένα υπέρτερο έννομο συμφέρον.
Όλοι γνωρίζουμε ότι ο έλεγχος είναι δυσκολότερος στα κριτήρια της πρόσληψης, όπου συχνά οι διακρίσεις γίνονται άτυπα. Αντίθετα, είναι πιο εμφανής η παραβίαση (ή μη) δικαιωμάτων τη στιγμή της απόλυσης.
Κρίσιμο είναι να γίνεται σωστά σε κάθε επιμέρους περίπτωση ο εντοπισμός των συγκρουόμενων δικαιωμάτων. Το κριτήριο της πανδημίας είναι σημαντικό. Όσο υφίσταται η πανδημία, ο κίνδυνος του θανάτου και η αυξημένη μεταδοτικότητα υπαγορεύουν ότι οι σταθμίσεις θα γίνουν διαφορετικά από ότι υπό συνθήκες κανονικότητας. Οι προϋποθέσεις που θα τεθούν πιθανώς για το περίφημο «ευρωπαϊκό πιστοποιητικό» θα δώσουν ένα προσχέδιο σταθμίσεων. Οι σχετικές ρυθμίσεις θα λάβουν αναπόφευκτα υπόψη την ισότητα και θα δίνουν εναλλακτικές λύσεις. Πώς θα περιοριστούν τα δικαιώματά μου αν δεν έχω πρόσβαση στο εμβόλιο ή αν έχω ιατρικό λόγο να μην το κάνω;
Μια γενική απάντηση είναι ότι μπορεί να θεωρηθεί συνταγματικό ανεκτό, τόσο υπό ένα νέο νόμο όσο και με βάση το υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο, ένας εργοδότης να απαιτεί τον εμβολιασμό, αν θεμελιώσει την αναλογικότητά του. Καλό θα είναι όμως αυτές οι σταθμίσεις να γίνουν από τον νομοθέτη – ώστε να είναι πιο ευκρινείς και ελέγξιμες (οι σταθμίσεις καθώς και οι αναγκαίες εξαιρέσεις) και να υπάρξει ένα σαφές πλαίσιο.
Σε κάθε περίπτωση, η απόλυση συγκεκριμένων κατηγοριών εργαζομένων που αρνούνται να εμβολιαστούν πρέπει να αποτελεί την ultima ratio, με γνώμονα την αρχή της αναλογικότητας. Ο νομοθέτης οφείλει να θεσπίσει αναλυτικά τόσο σε ποιες περιπτώσεις πρέπει να εμβολιάζεται ο εργαζόμενος όσο και τις ειδικότερες δυσμενείς συνέπειες. Τέτοιες συνέπειες μπορεί να είναι η υποχρεωτική άδεια με περιορισμένες αποδοχές, η θέση σε διαθεσιμότητα ή η αναστολή της σύμβασης του εργαζόμενου. Μια άλλη μορφή κύρωσης θα ήταν η μετακίνηση σε άλλη θέση, όμως εδώ εγκυμονεί ο κίνδυνος της καταχρηστικής άσκησης αυτής της δυνατότητας από την πλευρά του εργαζόμενου.
Ακόμα δεν ξέρουμε πότε και πώς θα λήξει η πανδημία. Σίγουρα έχει αφήσει ήδη το αποτύπωμά της στον τρόπο που ερμηνεύουμε και εφαρμόζουμε τα συνταγματικά δικαιώματα. Οι αλλαγές αυτές δεν είναι κατ’ ανάγκη κακές, υπό την προϋπόθεση ότι δεν εθελοτυφλούμε μπροστά στην πραγματικότητα, αλλά και δεν εγκαταλείπουμε τη διαρκή επαγρύπνηση για τα συνταγματικά διακυβεύματα.
Ξενοφών Κοντιάδης
Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου, Πρόεδρος του Ιδρύματος Τσάτσου
Αλκμήνη Φωτιάδου
Διδάκτωρ Συνταγματικού Δικαίου, Δικηγόρος